Hukukta Milli ve Yerli Duruş

YAZAR : Mücahid BULUT mucahidbulut@yandex.com

Son günlerde gündemimizde anayasa değişikliği hazırlığı ve buna bağlı kanun değişiklikleri var. Hâlihazırda yürürlükte olan anayasamızın değişmesinin gerekliliği hususunda ortak bir kanaat olsa da; yenisinin neyi esas alacağı hususunda düşünceler farklı tellerden çalıyor.

Hemen her sahada olduğu gibi, bütün ölçüler Avrupa’yı ve batıyı gösteriyor. Fransa modeli, İngiliz modeli, Amerikan modeli…

Yaklaşık 150 yıl önce de böyle bir problemle karşı karşıya idik.

1839’daki Tanzimat Fermanı ile beraber hukuk hayatında da ıslahat yapılması esası benimsenmişti. Nizâmiye Mahkemeleri olarak bilinen yeni mahkemelerin üyelikleri için başlangıçta yeterli hukuk bilgisine ve klâsik fıkıh literatürüne vâkıf kimseler bulunamamıştı. Bu sebeple üyelerin yararlanabileceği, Türkçe kanun metinlerinin yazılması ihtiyacı ortaya çıktı.

Fransa; 1850 tarihli Ticaret Kanunnâmesi’nin ardından medenî kanunları «code civil»i Osmanlı Devleti’ne kabul ettirerek hem kültürel ve siyasî bir prestij elde etmek hem de ticaret ve borçlar hukukunun Fransız hukukuna göre şekillenmesiyle, Fransız tâcirlere Osmanlı Devleti ile olan ticarî ilişkilerinde alışık oldukları bir hukukî alt yapı sağlamak istiyordu.

Fransız büyükelçisi De Bourree’nin etkisinde kalan Sadrazam Âlî Paşa, Girit’ten Sultan Abdülaziz’e gönderdiği 3 Şâban 1284 (30 Kasım 1867) tarihli lâyihada hiç değilse Mısır’da olduğu gibi karma mahkemelerde ve karma dâvâlar için Fransız Medenî Kanunu’nun alınmasının zarûrî olduğunu bildirir. Lâkin Sultan’ı bunun yerine kendi dînî ve millî değerlerimizle kanunlar oluşturmamız gerektiğine ikna eden dirâyetli bir Paşa vardır:

Ahmed Cevdet Paşa!

Türk devlet ve bilim adamı, tarihçi, hukukçu, şair Ahmed Cevdet Paşa 1822 senesinde Osmanlı Devleti’nin Tuna eyaleti kazası olan Lofça’da dünyaya geldi. Asıl adı Ahmed’dir, «Cevdet» mahlâsını kendisine 1843’te İstanbul’da tahsil gördüğü sırada şair Süleyman Fehim Efendi verdi.

İlk tahsilini Lofça’da aldı. Tahsiline devam etmek üzere 1839 yılında İstanbul’a geldi. Fatih Camii’nde medrese tahsiline başladı. Çok iyi bir medrese eğitimi aldı. Arapça ve Farsça öğrendi. Matematik, astronomi, tarih ve coğrafya gibi ilimlerle de uğraşarak kültürünü artırdı. Kendisi için tarihçi İlber ORTAYLI; «Şark Medreselerinin Son Güneşi» der.

Eğitim hayatından sonra devlet hizmetine, 1844’te Rumeli kazaskerliğine bağlı Premedi kazası kadılığı ile başladı. Çeşitli idarecilik vazifelerinden sonra 1868’de yeni kurulan ve temyiz mahkemesi vazifesi yapacak olan «Dîvân-ı Ahkâm-ı Adliye»ye başkan tayin edildi.

Vazifeleri sırasında ilmî faaliyetlerinden de geri kalmayıp; İbn-i Haldun’un meşhur Mukaddime’sini tercüme etti, Osmanlı Devleti’nin 1774-1825 seneleri arasındaki tarihini anlatan Târîh-i Cevdet’i, Mâruzât vb eserlerini kaleme aldı.

Medrese hocalığı beklerken memuriyet hizmetine getirilmesi ve bunda ısrarlı davranılması üzerine mecbur kalıp, vazifeyi kabul ettiğinde söylediği şu beyit onun edebî kudretini göstermeye kâfîdir:

Hûbân-ı bî-vefâ gibi dehr-i desîse-bâz,
Nâz ehline niyâz eder ehl-i niyâza nâz.

“Bu hileci dünya, vefâsız güzeller gibi peşinden koşana naz eder; nazlananı ve kendinden kaçanı ise kovalar. (Benim gibi istemeyen birine idarecilik verilirken, nice talibinin eline, arasa da geçmez!)”

Cevdet Paşa, Tanzimat devrinde Osmanlı cemiyetinin sürüklenmeye başladığı körü körüne Frenk taklitçiliğine ve maddeci felsefeye şiddetle karşı çıkmıştır. Avrupa kanunlarının ve müesseselerinin, olduğu gibi alınmasını müdafaa eden Âlî ve Fuad Paşa gibi devlet adamlarına karşı, Osmanlı medreselerinden yetişmiş mümtaz ve ileri görüşlü bir devlet adamı olarak mücadele etmiştir.

Başta Âlî Paşa olmak üzere bazı devlet adamlarının Fransız kanunlarının tercüme ve iktibas edilmesi yönündeki teşebbüslerini; haysiyet kırıcı bularak bunlara set çekmeye muvaffak olmuş, İslâm fıkhına göre Mecelle adlı kanunun hazırlanmasında en mühim rolü oynamıştır.

O devir, İngiliz yanlısı Mustafa Reşid Paşa ile Fransız yanlısı Âlî ve Fuad Paşa grupları arasındaki mücadelenin kızıştığı; hükûmete birinin gelip diğerinin gittiği bir devir idi. Dolayısıyla Ahmed Cevdet Paşa’yı herkes kendi tarafına çekebilmek için mücadele içerisine girmişti. Gerçi Cevdet Paşa, devlet idaresinde Mustafa Reşid Paşa yetiştirmesi olduğu hâlde, icraatlarında müstakil davranır; sadece hayırlı gördüğü istikamette hareket ederdi. Bu itibarla hiç kimse onu doğrudan kendi tarafında görmezdi. Nitekim Reşid Paşa grubuna yakın olduğu hâlde, aynı gruptan birisi gelerek Cevdet Paşa’ya;

“–Ya bizim tarafa gel; ya öte tarafa git! İki bayraktan birine yazıl! Zira buraya gelip geçtiğin için heyet-i hâzıra senden emin olamaz. Yarın biz meydana çıkarsak, ilk işimiz seni ezmektir.” demişti. Cevdet Paşa ise cevaben;

“–Ben devletin hizmetkârlarındanım ve küçük rütbede bir adamım. Vükelânın ihtilâfına karışmak bana yakışmaz. Ben herkesle barışığım. Behemehal bir bayrak altına girmek lâzım gelirse, Beyazıt Meydanı’nda bir bayrak açıp yalnızca altında otururum.” demiştir.

Gelelim Mecelle’ye…

Mecelle; Fransa’dan veya batının herhangi bir ülkesinden bir kanun getirmeye ihtiyaç olmadığının, kanunlaştırmaya gayet elverişli tam bir hukuk sistemine sahip olduğumuzun ispatı oldu. Tanzimat’tan beri esen yabancılaşmaya karşı, yerli ve millî bir tavır oldu. Özgüveni sağladı.

Mecelle, 1868-1876 yılları arasında Ahmed Cevdet Paşa önderliğindeki bir heyet tarafından tamamlandı. 16 bölümden oluşur ve 1851 madde içerir. Esbâb-ı mûcibe mazbatasında ifade edildiği gibi, «işlerin şerîate tevfîk ve takrîbi» gayesiyle kaleme alınmıştır. 99 genel küllî kāideyi içeren giriş bölümünden sonra Mecelle, medenî hukuku madde madde işlemiştir. Her biri âyet, hadis ve fıkıh kāidelerinden süzülmüş olan, meşhur ve âdeta birer vecize hâlinde lisânımızda kullanılan küllî kāidelerinden birkaçı şöyledir:

“Ehven-i şerreyn ihtiyâr olunur. / Mecburiyet hâlinde iki kötülükten hafif olanı seçilir.”

“Def‘-i mefâsid celb-i menâfi‘den evlâdır. / Zararı önlemek, menfaati elde etmekten önce gelir.”

“Berâet-i zimmet asıldır. / Aksi ispatlanıncaya kadar kişinin suçsuzluğu esastır.”

İngiliz tarihçi Bernard Lewis’in;

“Ahmed Cevdet Paşa; Mecelle’nin hazırlanmasında önayak olmakla yalnız İslâm hukukuna değil, dünya hukuk hayatına da büyük bir hizmette bulunmuş, hem kendi adını hem de hazırladığı bu mükemmel eserin adını ebedîleştirmiştir.” dediği Mecelle, bizde 1926 senesinde yerine İsviçre Medenî Kanunu getirilene kadar yürürlükte kalmıştır.

Biz kıymetini bilemeyip terk ettikten sonra dahî, Lübnan ve Suriye’de 1930, Irak’ta 1951, Ürdün’de 1977’e kadar mer’iyette (yürürlükte) kalan Mecelle, günümüzde Filistin Devleti’ni oluşturan Batı Şeria ve Gazze’de de hâlen mahkemelerin en fazla başvurduğu kaynaklar arasında yer almaktadır.

Şimdi düşünelim:

Bize yeni bir anayasa mı lâzım, yoksa yeni Ahmed Cevdetler mi?